Khuyến nghị pháp lý khi áp dụng cơ chế Earn-out trong giao dịch M&A

Trong cấu trúc của một thương vụ mua bán và sáp nhập doanh nghiệp (M&A), cơ chế xác định và thanh toán giá mua là một yếu tố then chốt quyết định thành công của giao dịch. Thay vì sử dụng một mức giá cố định thanh toán ngay tại thời điểm chuyển nhượng, nhiều giao dịch lựa chọn mô hình điều chỉnh giá mua linh hoạt nhằm cân bằng kỳ vọng giữa bên bán và bên mua, đồng thời kiểm soát rủi ro pháp lý phát sinh trong và sau quá trình chuyển nhượng. Trong bối cảnh đó, cơ chế “Earn-out” ngày càng được sử dụng rộng rãi như một giải pháp cân bằng lợi ích, phân bổ rủi ro giữa các bên. Bài viết này phân tích cơ chế Earn-out dưới góc độ pháp lý và đưa ra các khuyến nghị chuyên sâu dành cho doanh nghiệp và nhà đầu tư nhằm hạn chế tranh chấp và đảm bảo hiệu quả của giao dịch.

1.Khi nào nên áp dụng cơ chế Earn-out?

Trước khi áp dụng cơ chế định giá, bên mua cần tiến hành đánh giá kỹ lưỡng tình hình hoạt động, cấu trúc tài chính và khả năng dự báo của doanh nghiệp mục tiêu.

Cơ chế Earn-out phù hợp trong các trường hợp doanh nghiệp mục tiêu chưa đạt mức ổn định tài chính, đang trong giai đoạn tăng trưởng, có tiềm năng mở rộng nhưng phụ thuộc vào kết quả thực hiện chiến lược kinh doanh trong tương lai. Đây là lựa chọn phổ biến trong các giao dịch: Mua lại công ty khởi nghiệp (startup); Doanh nghiệp đang trong quá trình tái cấu trúc; Doanh nghiệp có dự án chưa ghi nhận doanh thu nhưng đã được cấp phép hoặc có tiềm năng phát triển.

Trong mô hình này, bên mua sẽ thanh toán một phần giá mua ngay tại thời điểm chuyển nhượng, phần còn lại sẽ được thanh toán nếu bên bán hoặc doanh nghiệp đạt được các chỉ tiêu tài chính đã thỏa thuận trước đó. Điều này giúp bên mua phòng ngừa rủi ro khi kết quả kinh doanh thực tế không như kỳ vọng, đồng thời vẫn tạo động lực để bên bán tích cực thực hiện kế hoạch sau sáp nhập.

2.Xác lập chỉ tiêu tài chính minh bạch và có thể xác minh

Cơ chế Earn-out chỉ thực sự phát huy hiệu quả khi các chỉ tiêu tài chính được thiết lập một cách hợp lý, có tính đo lường khách quan, có thể xác minh độc lập và không tạo khoảng trống pháp lý dẫn đến diễn giải tùy nghi hoặc tranh chấp về nội dung hợp đồng. Các chỉ tiêu thường bao gồm: doanh thu thuần (net revenue), lợi nhuận ròng sau thuế (net profit), hoặc EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization).

Hợp đồng chuyển nhượng cần quy định cụ thể: (i) công thức tính toán, (ii) nguồn số liệu tài chính sử dụng, (iii) phương pháp kế toán áp dụng (theo VAS hoặc IFRS), và (iv) chu kỳ đánh giá chỉ tiêu. Trường hợp cần thiết, các bên nên thống nhất sử dụng báo cáo tài chính kiểm toán bởi đơn vị độc lập để xác nhận việc đạt chỉ tiêu. Điều này không chỉ tăng tính khách quan mà còn giảm thiểu nguy cơ phát sinh tranh chấp kéo dài về mặt kỹ thuật kế toán hoặc thao túng dữ liệu vận hành.

3.Bảo đảm quyền giám sát và kiểm toán sau giao dịch

Vì cơ chế Earn-out phụ thuộc vào kết quả hoạt động sau thời điểm chuyển nhượng, bên mua cần có quyền giám sát hợp lý để bảo đảm dữ liệu được thu thập và phản ánh một cách minh bạch. Khi áp dụng Earn-out, bên mua nên quy định các nội dung sau trong hợp đồng: i) Quyền truy cập của bên mua vào hệ thống kế toán, phần mềm tài chính, kế hoạch kinh doanh và hợp đồng; ii) Tần suất báo cáo, định dạng và phạm vi dữ liệu được cung cấp; iii) Cơ chế kiểm tra định kỳ hoặc đột xuất; iv) Cam kết không che giấu, trì hoãn hoặc điều chỉnh chỉ tiêu mang tính bất thường.

Trường hợp bên bán tiếp tục tham gia điều hành doanh nghiệp sau giao dịch, hợp đồng cần quy định rõ giới hạn quyền quản trị (ví dụ: không điều chỉnh bất thường chi phí, không ký hợp đồng dài hạn ngoài kế hoạch) để tránh ảnh hưởng đến kết quả tài chính. Ngoài ra, các bên có thể cân nhắc bổ sung điều khoản về kiểm toán sau giao dịch bắt buộc với sự tham gia của đơn vị trung lập do hai bên cùng chỉ định.

4.Áp dụng cơ chế ký quỹ để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ

Cơ chế ký quỹ (escrow) là công cụ hữu hiệu để đảm bảo nghĩa vụ thanh toán Earn-out được thực hiện minh bạch và không phụ thuộc vào thiện chí của bất kỳ bên nào.

Tài khoản ký quỹ nên được thiết lập trong các trường hợp: i) Thời hạn Earn-out kéo dài (thường trên 12 tháng); ii) Bên bán là cá nhân hoặc doanh nghiệp không thực hiện việc kiểm toán thường xuyên; iii) Giao dịch có giá trị lớn và rủi ro tiềm ẩn cao.

Các nội dung cần quy định rõ trong hợp đồng: i) Tổng giá trị và tỷ lệ khoản ký quỹ; ii) Tổ chức quản lý tài khoản ký quỹ (ngân hàng hoặc bên thứ ba có thẩm quyền); iii) Điều kiện giải ngân (xác nhận chỉ tiêu đạt được, không phát sinh vi phạm); iv) Cơ chế xử lý tranh chấp liên quan đến quỹ.

Việc sử dụng escrow giúp tránh tình trạng bên mua đơn phương trì hoãn thanh toán và cũng đảm bảo quyền lợi cho bên bán nếu các chỉ tiêu đã đạt được.

5.Thiết lập giới hạn trách nhiệm và cơ chế miễn trừ

Để đảm bảo công bằng và dự đoán trước được nghĩa vụ, hợp đồng cần quy định rõ:

• Giới hạn trách nhiệm: Các bên nên thỏa thuận rõ trong hợp đồng về mức trần trách nhiệm bồi thường của bên bán đối với các vi phạm nghĩa vụ sau chuyển nhượng, thông thường dao động trong khoảng từ 10% đến 30% tổng giá trị giao dịch, căn cứ vào phạm vi tiết lộ thông tin và mức độ rủi ro được phát hiện qua quá trình thẩm định pháp lý và tài chính.
• Thời hiệu khiếu nại: Hợp đồng cần quy định cụ thể thời hạn để bên mua được quyền khiếu nại và yêu cầu bồi thường đối với các vi phạm điều khoản, thường được đề xuất trong khoảng 12 đến 24 tháng kể từ ngày hoàn tất giao dịch, nhằm bảo đảm tính xác định và giới hạn nghĩa vụ phát sinh.
• Các trường hợp miễn trừ trách nhiệm: Ví dụ như, bên bán không phải chịu trách nhiệm trong các trường hợp phát sinh do sự kiện bất khả kháng theo quy định của pháp luật, bao gồm nhưng không giới hạn ở thiên tai, chiến tranh, dịch bệnh hoặc thay đổi chính sách pháp luật, quy định hành chính hoặc các khủng hoảng ngành vượt ngoài khả năng kiểm soát hợp lý của các bên.

Cơ chế Earn-out được xem là một công cụ pháp lý nhằm phân bổ hợp lý rủi ro, điều tiết kỳ vọng và thúc đẩy động lực vận hành sau chuyển nhượng trong giao dịch M&A. Việc áp dụng thành công cơ chế này yêu cầu doanh nghiệp và nhà đầu tư phải đánh giá kỹ lưỡng hiện trạng doanh nghiệp mục tiêu, có năng lực thẩm định nội tại, phối hợp chặt chẽ với luật sư và kiểm toán viên từ khi bắt đầu giao dịch đến khi hoàn tất nghĩa vụ sau chuyển nhượng.

Trên đây là bài viết “Khuyến nghị pháp lý khi áp dụng cơ chế Earn-out trong giao dịch M&A” mà TNTP gửi đến bạn đọc. Trường hợp có vấn đề cần trao đổi, bạn đọc vui lòng liên hệ với TNTP để được hỗ trợ kịp thời.

Trân trọng,