Hiện nay trong lĩnh vực xây dựng, thay vì lựa chọn ký kết Hợp đồng thiết kế – cung cấp thiết bị công nghệ và thi công xây dựng công trình (“HĐ EPC”) với Nhà thầu thì một trong những lựa chọn tối ưu của Chủ đầu tư chính là ký kết Hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình (“HĐ EC”). Trong đó, Chủ đầu tư ký kết một hợp đồng duy nhất với Nhà thầu chịu trách nhiệm toàn bộ cả việc thiết kế và xây dựng Dự án. Hình thức Hợp đồng này vừa mang lại nhiều thuận lợi, vừa tiềm ẩn những rủi ro nhất định. Trong bài viết này TNTP sẽ tiến hành đề cập đến 05 rủi ro mà Chủ đầu tư có thể gặp phải trong trường hợp này.
1. Chủ đầu tư khó có thể đánh giá được cụ thể về năng lực của Nhà thầu
Đối với HĐ EC, Chủ đầu tư sẽ không thể đánh giá được Nhà thầu mà Chủ đầu tư ký Hợp đồng có đáp ứng được nhu cầu về thiết kế của Chủ đầu tư đối với Dự án hay không do Nhà thầu chỉ đưa ra thiết kế chi tiết đối với Dự án sau khi tiến hành ký Hợp đồng đối với Chủ đầu tư. Nếu trong trường hợp thiết kế của Nhà thầu chưa đáp ứng được yêu cầu của Chủ đầu tư thì các bên sẽ phải tiến hành trao đổi để có thể đi đến thống nhất về thiết kế đối với Dự án. Việc này có thể sẽ làm kéo dài quá trình thi công do Dự án chỉ có thể được triển khai nếu đã hoàn thành giai đoạn Thiết kế.
Ngoài ra, trong cơ chế thị trường hiện nay, nhiều công ty thi công xây lắp đã mở rộng thêm hoạt động thiết kế. Vì vậy có thể xảy ra trường hợp Nhà thầu không thể đảm bảo năng lực về cả hai mảng Thiết kế và Thi công xây dựng dẫn đến việc Nhà thầu không thể đáp ứng điều kiện đối với HĐ EC.
Giải pháp: Để Chủ đầu tư có thể hạn chế được rủi ro này thì Chủ đầu tư nên cân nhắc sử dụng Hình thức HĐ EC này khi:
- Nhà thầu có các bí quyết công nghệ có thể cung cấp kèm Hợp đồng; hoặc
- Dự án mà việc Thiết kế bị ảnh hưởng lớn bởi công nghệ xây dựng; hoặc
- Đối với Dự án không phức tạp mà việc Thiết kế và Thi Công gối đầu không gây ảnh hưởng đến chất lượng của Dự án.
Đối với các Dự án khác, Chủ đầu tư nên lựa chọn ký kết HĐ EPC với Nhà thầu để có thể tránh được những rủi ro phát sinh.
2. Chủ đầu tư phải chấp nhận các khoản chi phí dự phòng cao hơn do Nhà thầu đưa ra
Đối với HĐ EC, chi phí của Dự án rất khó dự tính trước một cách chính xác do tài liệu thiết kế chi tiết chỉ được hoàn tất sau khi Chủ đầu tư đã hoàn thành việc lựa chọn Nhà thầu Thiết kế-Thi công. Nhà thầu trong trường hợp này sẽ gặp rủi ro lớn trong việc đáp ứng yêu cầu của Chủ đầu tư vì chưa ước tính được chính xác khối lượng thi công cần thực hiện. Trong trường hợp này, để chia sẻ rủi ro đối với Nhà thầu, Chủ đầu tư thường phải chấp nhận thêm mốt số khoản chi phí dự phòng hợp lý để xử lý rủi ro mà Nhà thầu đưa ra, từ đó dẫn đến chi phí cho Dự án cao hơn.
Giải pháp: Trong trường hợp này, để có thể hạn chế tối đa rủi ro cho Chủ đầu tư thì tại Hợp đồng giao kết giữa Chủ đầu tư và Nhà thầu thì điều khoản về Đơn giá cố định phải được cụ thể tại HĐ EC. Đơn giá này sẽ không thay đổi trong quá trình thực hiện thi công Dự án. Đồng thời Chủ đầu tư phải tiến hành làm việc với nhà cung cấp vật liệu xây dựng để có thể xác định chính xác được Đơn giá thực tế, tránh tình trạng con số dự toán lớn hơn rất nhiều so với con số tính toán ban đầu.
Tuy nhiên, trong trường hợp tại thời điểm thi công Dự án, giá vật liệu có thể biến động tăng cao. Khi đó, Nhà thầu sẽ gặp khó khăn trong việc thi công dẫn đến trường hợp Nhà thầu đơn phương chấm dứt Hợp đồng xây dựng.
3. Chất lượng của Dự án không được đảm bảo do trong quá trình thực hiện, Nhà thầu tìm cách giảm chất lượng, công năng sản phẩm để tiết kiệm chi phí thi công của Dự án
Do đơn vị thiết kế và thi công xây dựng đều do một bên tiến hành, theo đó, trong quá trình thực hiện Dự án sẽ xảy ra trường hợp Nhà thầu bắt tay nhau tìm cách giảm chất lượng, công năng sản phẩm nhằm tiết kiệm chi phí thi công Dự án dẫn đến chất lượng của Dự án sẽ khó có thể được đảm bảo như dự kiến ban đầu. Việc giao tất cả các công việc cho một đơn vị thực hiện sẽ xảy ra tình trạng lợi ích nhóm – đơn vị thiết kế đứng về phía nhà thầu thi công để bảo vệ mình. Vì thế, đây cũng là một trong những rủi ro xảy ra khá phổ biến đối với Chủ đầu tư.
Giải pháp: Trong trường hợp này, để có thể hạn chế tối đa cho Chủ đầu tư thì đơn vị Giám sát công trình phải được Chủ đầu tư lựa chọn một cách thận trọng, có chuyên môn cao về xây dựng cũng như có uy tín nhất định trong việc Giám sát công trình. Chủ đầu tư nên lựa chọn những đơn vị Giám sát uy tín mà trước đây Chủ đầu tư đã từng hợp tác tại các Dự án khác mà các Dự án này không gặp bất kỳ vấn đề nào về chất lượng của công trình.
Ngoài ra, tại Hợp đồng giao kết, Chủ đầu tư cần yêu cầu Nhà thầu làm rõ các vật liệu (bao gồm: nhãn hiệu, nơi sản xuất, đặc trưng kỹ thuật, chủng loại, công dụng, quy chuẩn, …) sẽ tiến hành sử dụng để thực hiện việc thi công Dự án, đồng thời đưa ra các chế tài trong trường hợp vật liệu không đúng cam kết tại Hợp đồng đã giao kết.
4. Chủ đầu tư có thể mất quyền kiểm soát trong quá trình thực hiện Dự án
Xuất phát từ yêu cầu nhà thầu được quyền chủ động, linh hoạt trong việc tổ chức thực hiện Dự án nên việc nghiệm thu và thanh toán được thực hiện theo giai đoạn thực hiện hợp đồng hoặc theo hạng mục công trình hoàn thành. Với nguyên tắc này, Nhà thầu được chủ động điều phối, kiểm tra công việc trên hiện trường theo tiến độ mà không bị lệ thuộc vào sự kiểm tra giám sát thường xuyên của Chủ đầu tư cũng như thời gian tiến hành công tác nghiệm thu, qua đó giảm được thời gian gián đoạn trong thực hiện công việc. Từ đó, Chủ đầu từ có thể mất bớt quyền kiểm soát trong quá trình thực hiện Dự án.
Giải pháp: Để có thể hạn chế tối đa cho Chủ đầu tư đối với rủi ro này thì Chủ đầu tư cần cụ thể hóa các điều khoản về việc báo cáo tiến độ thực hiện của Dự án, báo cáo về các sự cố phát sinh trong quá trình thực hiện thi công để Chủ đầu tư có thể nắm rõ tiến độ thi công của Dự án cũng như có phương án dự phòng trong trường hợp phát sinh các sự cố dẫn đến việc chậm tiến độ thi công.
5. Chủ đầu tư bị hạn chế trong việc Chấm dứt Hợp đồng giữa Chủ đầu tư và Nhà thầu
Căn cứ theo quy định tại Khoản 2 và Khoản 7 Điều 41 Nghị định số 37/2015/NĐ-CP ngày 22/04/2015 quy định chi tiết về Hợp đồng xây dựng được sửa đổi bổ sung tại Nghị định số 50/2021/NĐ-CP ngày 01/04/2021, việc Nhà thầu vi phạm quy định về chất lượng cũng như chủng loại của vật liệu xây dựng hoặc trường hợp Nhà thầu không không đáp ứng được yêu cầu của Chủ đầu tư,… không thuộc một trong những trường hợp Chủ đầu thư có quyền chấm dứt Hợp đồng. Tuy nhiên, việc đảm bảo chất lượng công trình của Dự án cũng như đảm bảo đúng loại vật liệu xây dựng là một trong những yếu tố quan trọng nhất để tránh được các rủi ro về sau cho Chủ đầu tư.
Giải pháp: Để hạn chế được rủi ro đối với rủi ro này, Chủ đầu tư có thể bổ sung thêm điều khoản đối với quyền được chấm dứt Hợp đồng của Chủ đầu tư trong trường hợp Nhà thầu vi phạm Hợp đồng giao kết giữa Chủ đầu tư và Nhà thầu để có thể sử dụng một Nhà thầu khác để đảm bảo chất lượng và thời hạn thi công Dự án.
Trên đây là những nội dung và chia sẻ pháp lý về năm rủi ro của Chủ đầu tư đối với việc lựa chọn hình thức Hợp đồng thiết kế và thi công xây dựng công trình. Hy vọng bài viết này có ích với bạn.
Trân trọng.
Có thể bạn chưa đọc Dịch vụ pháp lý Thu hồi nợ trong lĩnh vực xây dựng.
Công ty Luật TNHH Quốc tế TNTP và Các Cộng sự
Luật sư: Nguyễn Thanh Hà
Email: ha.nguyen@tntplaw.com
